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肖竹:重大疫情防控中工资给付风险负担与社会补偿的法制完善

文章来源:法治政府研究院 文章作者: 发布时间: 2020-06-02 10:39:45 浏览次数:238

作者简介:肖 竹,中国劳动关系学院法学院教授

【摘    要】新冠肺炎疫情下的劳动关系处理面临巨大挑战,因疫情防控强制措施所产生的工资给付风险分配与补偿问题为核心争论点。疫情下劳动合同的履行不适用不可抗力和劳动合同中止规则,亦不能完全以“企业风险理论”解释所有疫情停工的工资给付负担规则,需依据《传染病防治法》的规定,区分不同疫情防控强制措施,以及受疫情影响经营困难而发生的停工及灵活用工下,工资给付义务的不同保障主体与标准确定。要建立疫情防控措施下劳动者的工作收入损失补偿机制,实现社会保障规范化、体系化;充实突发事件与危机应对的劳动法制度工具,平衡劳动关系的灵活性与稳定性。

【关键词】重大疫情防控;工资给付风险负担;社会补偿

作为新中国成立以来“传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大”的重大突发公共卫生事件,此次新冠肺炎疫情给全国企事业单位的正常生产经营活动产生了巨大冲击,对劳动关系运行亦有严重影响。从1月24日开始,中央和地方政府部门针对疫情防控期间劳动关系的处理问题紧急出台系列规范性文件,但由于上位立法不明,政策出台缺乏一致性与连贯性,对既有法律规则的认识与解释相互矛盾,加之理论界与实务界的各自解读与争论,已给实践造成了困扰,并给疫后重建可预期的大量劳动争议的处理带来挑战。这些问题涉及疫情防控中企业用工、劳动者薪酬待遇、休息休假、工伤认定、就业歧视等劳动关系处理的多个方面,而其中因疫情防控强制措施所产生的工资给付风险分配问题是争论的核心,此问题关涉突发事件下劳动法的应对与调整机制、疫情防控与劳资利益权衡下传染病防治法与劳动法的适用关系、劳动法与社会保障法的配合与协同等重要命题。本文即以此问题为切入,回应上述要命题,希冀能对理论争论与实务困惑提供一些较为清晰的解释与建议。

一、重大疫情防控下的“不可抗力”与劳动合同中止

2月10日,全国人大常委会法制工作委员会相关室负责人指出,“为了保护公众健康,政府对新冠肺炎疫情采取相应防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”根据《合同法》第94和第117条的规定,因不可抗力致使不能实现合同目的的,当事人可以解除合同。因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。那么因疫情防控劳动合同不能履行的,能否适用不可抗力免责与劳动合同中止制度,将直接决定劳资双方的权责分配。对此学界存在不同认识,有学者认为,新冠肺炎下的劳动合同应按不可抗力理解,坚持“原因与责任相适应”原则;疫情防控期间劳动合同不能履行的,劳动合同中止履行,中止履行期间,用人单位可以不发工资,但应缴纳社会保险,双方另有约定的除外。也有学者持相反意见,认为从法律和法理上看,“不可抗力”条款并不适用于劳动合同,如果雇主由于不可抗力而完全免责会直接影响劳动者的生存权。企业要求在疫情防控期间中止劳动合同,主要是希望借此完全免除支付工作报酬和免缴社保的义务,这与劳动法的宗旨和相关规定相悖,无法获得法律支持。

“不可抗力”的民事责任分配体系建立在理性、对等的个人依其自由意志从事交易或发生其他私法关系之上,能否将这一归责模式适用于劳动关系值得深究。首先,基于最浅层的价值判断,因天灾事故、能源短缺或公权力禁止等常规不可抗力事由造成企业无法经营,若依“原因与责任相适应”的过失归责原则而使双方免责,劳动者虽可免除劳务给付义务,雇主亦免除工资对待给付义务,但“公平”地免除双方对价责任未必影响企业存亡,但已危及劳动者生存。其次,从劳动合同的特质来看,其虽为双务合同但具“继续性债之特质”,固有继续性契约(如雇佣、合伙)债务不履行时,当事人仅能终止契约。除继续性特质外,劳动合同下之给付并非商品且无累积性,故许多一般民法之给付风险分担原理,如因不可归责于双方当事人之事由致一方之给付全部不能者,他方免为对待给付的规定无法适用。概言之,传统民法以债及债法的概念及面向去建构整个私法体系的模型,已无法适切处理劳动合同当事人截然不平等的社会关系,虽发生不可抗力事件,劳动法基于倾斜保护的功能往往仍要求用人单位依法承担工资续付义务。

具体到不可抗力导致的劳动合同中止而言,从制度层面考察,目前法律、司法解释、行政法规所涉及调整劳动人事关系的规范性文件均未引入劳动合同中止制度,有部分省市(山西、山东、江苏、安徽、上海)的地方《劳动合同条例》规定了劳动合同中止制度,其中江苏、山东、安徽明确将不可抗力作为劳动合同中止的理由之一。从司法裁判实务看,劳动合同中止原因事由集中在“协商一致”“双方长期两不找”“劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由”三个方面,基本没有因不可抗力而引起的劳动合同中止。此外,劳动合同中止也并不必然意味着用人单位不承担工资给付义务,“劳动者因不可抗力不能履行劳动合同而引起的劳动合同中止期间,用人单位应按照有关法规规章规定的政策执行工资给付。” 因此,民法中不可抗力与合同中止规则的具体适用,需考虑劳动法有无特别规定,以及是有益还是有碍于劳动者的特别保护。

二、“非因劳动者原因”停工、停产时的劳动法风险分配规则

如上所述,因不可归责于劳资双方事由,采不可抗力与劳动合同中止规则而免除双方责任,对劳动者的生存与经济状况有重大影响。我国《工资支付暂行规定》(劳部发[1994]489号,以下简称“暂行规定”)第12条对非因劳动者原因造成单位停工、停产的工资支付规则进行了规定,各地的工资支付条例或办法对该条进行了一定的修正。此次疫情防控中,人社部和各地针对受疫情影响企业停工停产期间的工资给付标准,即以《暂行规定》和各地工资支付办法中的该条款为依据。但是,《暂行规定》对“非因劳动者原因”并未再做“用人单位原因”和“非用人单位原因”的区分,因用人单位原因导致的停工停产,用人单位自应承担工资给付义务,而非因劳动者和用人单位双方原因而导致的停工停产,为何仍与“用人单位原因”适用同样规则,成为此次疫情导致的普遍性停工停产下,是适用不可抗力双方免责还是仍要求企业承担工资给付义务的争论所在,争论背后实则涉及劳动法风险分配规则之企业风险理论。

企业风险理论源自德国帝国法院1923年“基尔电车罢工事件判决”,法院认为建立于个人主义之民法法典无法妥善解决雇主团体与劳工团体之事件,也因此跳脱民法传统以归责事由决定给付义务框架和给付障碍基础,改以危险事由来自劳资之领域范围作为分配工资危险的依据,因而形成“企业风险理论”。随后发展出“领域理论”,以劳务给付不能的原因是否属于“雇主领域”来决定雇主是否负工资支付义务。例如天灾、失火、行政依法强制停工、能源供给短缺或停止等导致劳务给付不能,如果雇主对该些原因具有相当程度的支配、控制、排除,甚至以保险方式转嫁的能力,解释上仍属于雇主领域,应由雇主承受工资危险责任。德国民法典2002年修正时,新增615条第3句,将劳务权利人受领迟延,而劳务给付人无事后补充给付的义务且仍有请求约定报酬的权利,准用于雇主负停工风险的情形,即雇主以承担劳务不能的风险为限,负工资支付义务。自此企业风险理论便成文于德国民法典中,并以615条第3句作为适用依据。此外德国联邦劳动法院指出,雇主因承担工资给付之风险,不得以此为由依民法第626条以具重大事由不经预告终止劳动契约,规避工资风险责任。然而,615条第3句却对哪些属于雇主应承担的停工风险并无进一步的规范,而由司法实务予以阐释。例如行政机关为哀悼因火灾丧命之人而禁止公开娱乐一案,德国联邦劳动法院认为,盖因不可归责于劳工及雇主之事由致舞剧团不能演出、不能给付劳务者,尽管雇主无法支配、控制此类风险,即此类风险非立于雇主领域,但却系能预见、计算此类风险,故仍应支付工资。

因此,德国劳动法上判断雇主承担工资支付风险的规则,首先需判断劳务给付不能的原因是否属于雇主领域,倘非如此,再对雇主能否计算此风险予以考量,在此路径判断下之不可抗力事由致劳动者给付劳务不能的,劳动者不仅无补服劳务的义务,雇主则仍负工资给付义务。在此,需注意的是“经营风险”与不可归责于雇主的“不可抗力”风险不同,在德国、日本以及我国台湾地区,“经营风险”仍属于可归责雇主的事由,典型如2008年金融风暴与2011年欧债危机时,企业不景气导致订单减少或业务量缩减,劳工劳务给付仍属可能,只是劳务给付之利用价值为可归责于雇主事由之企业经营风险,雇主应取得劳工同意始得缩减工时减少工资,否则仍应支付工资。日本《劳动基准法》第26条规定,因可归责于雇主之事由发生停工时,在停工期间用人单位应对劳动者支付相当于其平均工资60%以上的津贴。依日本学说及判决先例,所谓“可归责于雇主之事由”范围,较日本《民法》第536条第2项所订“可归责于债权人之事由”更为广泛,即便是经营上风险所造成之停工,雇主仍须依该条规定给付停工津贴。我国台湾地区法院亦认为,停工原因如属雇主经营之风险,为可归责于雇主之事由,停工期间雇主仍需支付工资。我国台湾地区“高等法院”2006年度劳上易字第18号判决。

上文已述,《暂行规定》对“非因劳动者原因”造成的停工并未做事由区分,而统一基于企业风险理论要求企业承担工资给付义务,且未规定不可抗力规则。而在此次疫情防控中,人社部却对停工中用人单位的工资给付义务做了区分,人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电[2020]5号,以下简称“5号文”)对“新冠肺炎患者”“疑似病人”“密切接触者”和“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工”这四类主体,规定在隔离治疗、医学观察和政府采取隔离和紧急措施期间,企业应当支付职工在此期间的工作报酬;而同时对“受疫情影响”生产经营困难停产停工的,做出了与《暂行规定》一致的工资给付规定。上述两类停工中,“受疫情影响”生产经营困难的停工具“经营风险”的特征而需以企业风险理论加以解释;而对“四类主体”特定期间的工作报酬给付,在概念上虽仍属“不可抗力”之风险而可做是否属于“雇主领域”之归责判断,但在法理解释和法律适用上更直接关涉《传染病防治法》的立法目的与法益实现。正如有学者所言,人社部门针对疫情防控所作出的特别规定不只是劳动法措施,其目标、功能和问题已远远超出劳动法。然而,极具政策性的各类应急性规范文件仍然要受现有立法的约束,上述不同原因导致的停工在不同的法理解释和法益追求下,工资给付风险分担结果即便表面趋同,其内在规范机理与外在调整机制实则存在本质差异。

三、《传染病防治法》中的工资保障与解雇保护

2020年1月20日,国家卫健委发布公告将新冠肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。1月25日,人社部紧急发布“5号文”,第1项即规定“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间,以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第40条、第41条与职工解除劳动合同。在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束”。2月7号人社部联合全总、企联(企协)、工商联联合发布《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》(人社部发[2020]8号,以下简称“8号文”),要求企业不得在职工被实施隔离措施或紧急措施期间,解除因受相关措施影响不能提供正常劳动职工的劳动合同或退回被派遣劳动者;对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工,要指导企业按正常劳动支付其工资。上述规定的具体解释与适用在理论界与实务界引发争议,亟待对上述两个规范性文件的合法性基础与具体适用予以研讨与梳理。

(一)法律依据

“5号文”第1项规定的上位法依据,是《传染病防治法》第41条第2款“在隔离期间,实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障;被隔离人员有工作单位的,所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。” 该条规定是为了强化对早期发现的散发传染病病例的控制、救治,在传染病暴发的紧急状态下,处理好对被隔离主体的人身、物质权益和维护社会公众安全之间的平衡。全

重大突发传染病防治工作是一场人民战“疫”,是事关全局的重大经济和社会问题,取胜的关键点更在于“防”。防控目的的实现需要各类制度协同配合,以实施隔离等强制措施的方式控制传染源、切断其传播和蔓延途径非常关键。从消极的法律责任看,《传染病防治法》对不履行各类防控义务,包括对不依法接受隔离的个人规定了严重的法律责任,但仅以消极责任予以控制约束远远不够,还需要正向的制度激励。此次新冠肺炎传染性之强、防控难度之大始料未及,各地为防控“风险源”使出各路招数,而尽可能减轻特定主体因防控强制措施而产生的利益损失,特别是关系生存权之工资收入的顾虑,保障其接受强制措施期间的工资待遇,则是切实稳定被隔离治疗、留验和医学观察人员情绪,避免该类人员在失去工作和工资的顾虑下,出现发热不报告、故意隐瞒疫情发生地行程、被确诊或疑似确诊后仍擅自与他人接触等直接危害防控大局事件发生的重要制度保障。

(二)适用主体

《传染病防治法》第41条第2款将用人单位承担工资给付义务的对象限定为“隔离期间的被隔离人员”,一些学者认为“5号文”扩张了该款规定的适用对象,违背了上位法规定,对此需做规范分析的体系解释。

《传染病防治法》第39条第1款规定了医疗机构发现甲类传染病时,需对病人、病原携带者予以隔离治疗,对疑似病人确诊前在指定场所单独隔离治疗,对病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者在指定场所进行医学观察等预防措施。其第2款规定,拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的,可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。依法律文本逻辑而言,对密切接触者的医疗观察包含在第2款可采取之强制隔离治疗措施内,《突发公共卫生事件应急条例》第44条亦直接将拒绝配合采取医学措施的密切接触者,同病人、疑似病人共同纳入公安机关依法协助强制执行的范围内,说明了此逻辑的成立。根据立法机关对该条的解释,对疑似传染病病原携带者的隔离观察是不同于隔离治疗的另一种隔离措施。因此,“5号文”将新冠肺炎患者、疑似病人和密切接触者作为“被隔离人员”,对其被隔离期间的工作报酬予以保障当无疑议。

有问题者,是第四类主体“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工”是否应被纳入。从文义来看,政府实施隔离措施的对象具有法定性,而采取“其他紧急措施”导致不能提供正常劳动的企业职工已经超出了《传染病防治法》第41条第2款的调整范围。“紧急措施”是不同与隔离措施的另一《传染病防治法》的法定概念,该法第42条规定了在传染病暴发、流行时可以采取的6项紧急措施,其第2项为“停工、停业、停课”,其第1项“限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动”也会使相关行业产生停业的后果。紧急措施的实施需具备“传染病的暴发、流行”“必要时”及“需经上级人民政府批准”三个条件。停工、停业的紧急措施是为了防止因人群聚集而导致传染病的快速传播,是一定时期内对有关企业经营权和劳动者劳动权的限制。然而,《传染病防治法》第42条第2项并未对企业的工资给付义务做任何特别规定,因此对其也不能做类推适用第41条的解释,在法律体系上,企业因此停工停业的应适用《暂行规定》第12条对“非因劳动者原因”造成的停工的相关规定。同时,应注意的是《传染病防治法》第43条规定了“疫区”封锁的权限与程序,同样也未对封锁可能产生的劳动者工资待遇给付问题做出特别规定,在适用上应与第42条做同样处理。

因此,如果上述体系解释成立,那么“5号文”对第四类主体的规定确实扩张了上位法的规定。“5号文”发布于1月24日,当时疫情刚刚暴发,无法预计和判断发展局势,人社部出于疫情风险防控的考虑,配合武汉“封城”决策做出上述规定。然而随着疫情的进展和各地延迟复工令的出台,“5号文”所涉群体量远超预期,会给企业特别是中小微企业带来极大负担甚至将其逼入绝境。2月7日发布的“8号文”事实上对“5号文”进行了修正,其第6项“保障职工工资待遇权益”中将“指导企业按正常劳动支付其工资”的对象限缩为“因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工”,而不包括被采取紧急措施的群体,并对“受疫情影响的延迟复工或未返岗”的工资给付规则予以区别规定。

依《传染病防治法》,延迟复工令属于“停工停业”的紧急措施,而“封城”则属于“疫区封锁”的强制措施。区别依法隔离和其他强制措施下劳动者的工资给付规则,除符合现行《传染病防治法》的规定外,其原因还在于被依法隔离劳动者在隔离期间几乎没有提供劳动的可能性,且隔离期限具有确定性和可预期性;而其他强制措施下的部分劳动者,在延迟复工和被“封城”期间,仍具有远程居家提供劳动的可能,同时由于该类强制措施所涉劳动者群体的广泛性、措施实施期间的不可预期性,要求企业承担与对隔离期劳动者相同的工资给付义务不具有合理性,亦不具有可行性,因此应赋予企业根据实际情况灵活处理的权利,因工作需要提前复工或居家办公的,按正常出勤处理,企业支付正常工作报酬;无工作安排的,企业在告知员工后可以优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假冲抵;在冲抵完各类假期,或因疫情严峻需继续延迟复工且劳动者无法提供劳动的,企业根据《暂行规定》第12条支付停工期工资。

(三)工作报酬的理解

1991年《传染病防治法实施办法》第49条规定,甲类传染病疑似病人或者病原携带者的密切接触者,经留验排除是病人或者病原携带者后,留验期间的工资福利待遇由所属单位按出勤照发。《传染病防治法》第41条是该法2004年修改时新增的条文,将只涉及有限天数的甲类传染病留验期间的工作保障扩展到被隔离人员的隔离期。

此次疫情防控中,“5号文”依据《传染病防治法》第41条,规定企业应当对“四类主体”支付“工作报酬”,但并未明确“工作报酬”的明确含义。各地出台的跟进政策中,部分省份与“5号文”表述一致,但亦有“视同正常劳动并支付其正常工作时间的工资”“按正常出勤支付工资”“按劳动合同约定全额支付职工的工资报酬”等表述。“8号文”则表述为“要指导企业按正常劳动支付其工资”。此次新冠肺炎隐蔽性、传染性强、影响范围广,且各地均出现治愈患者又转阳的病例,因此患者在治愈后仍需继续采取14天隔离措施,使得企业对被隔离员工的工资给付待遇负担进一步加大,这是立法及人社部门政策出台之时未能预判的。“8号文”中“指导企业”而不是“要求企业”的表达,实质上也反映了政府对企业负担过重的实际情况给予一定灵活操作空间的态度。如何理解“工作报酬”及其在此次疫情防控中的特殊适用问题,引起诸多争议与探讨。

有学者认为,应以《传染病防治法》41条同款中人民政府提供的“生活保障”标准要求企业此时的工资给付义务。也有学者认为,该款规定中的“生活保障”是政府对于非在职人员的一种“社会救济”;“工作报酬”属于《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(以下简称“意见”)第53条规定的“特殊情况下支付的工资”;“工作报酬”标准通常都要高于“社会救济”;“生活保障”标准完全由政府确定,“工作报酬”则可由劳资双方协商。按照一般理解,“生活保障”是政府对被隔离人员的饮食及生活必需品所提供的最基本的生活保障,立法者认为,因为被隔离人员是为了保护其他人员的健康而被实施的强制措施,被隔离人员有工作单位的,所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬,这里包括在建筑工地打工的农民工,个体工商户的雇工等。应当认识到,传染病防控行为具有强烈的正外部效应,隔离行为产生的效益为社会每一个人所享受,而其损失也应由全社会共同承担,因此,认为企业履行对被隔离人员的工资给付义务是在为国家承担责任,还是企业应天然承担此项义务的观点和规范都不合理。从企业风险理论的角度来看,传染病疫情防控下雇员因被依法隔离而产生的工资给付风险,早已不仅仅囿于该风险是否属于“雇主领域”的判断而争论企业应否承担、承担多少,而应纳入社会保障之社会补偿范畴,建立被隔离人员收入损失的替代与补偿机制,才是最合理的处理方式。

我国目前由企业承担被隔离人员工资收入损失的制度安排,在此次新冠肺炎疫情中成为即将压垮众多中小微企业的沉重稻草,需合法、合理、审慎处理。可以“意见”第53条规定的“特殊情况下支付的工资”来界定被隔离人员的“工作报酬”作为权益之计,根据该条规定,“特殊情况下支付的工资” 区别于“一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬”,由用人单位依据“国家有关规定或劳动合同的约定”给付。需特别解释者在于,“8号文”与地方政策中“按正常劳动”“正常出勤”“正常工作时间”给付工资的表述极易引起争议,因被隔离劳动者毕竟并未履行劳动义务,此时企业给付的工作报酬不应包含正常劳动才会支付的绩效工资、奖金以及各类补贴。

(四)解雇保护

“5号文”要求企业不得依据《劳动合同法》第40、41条解除与“四类主体”的劳动合同,“8号文”对此并未予以限缩,规定企业不得在此期间解除受相关措施影响不能提供正常劳动职工的劳动合同,并增加“不得退回被派遣劳动者”的规定。

《传染病防治法》中并未有被隔离人员隔离期间不得被解除劳动合同的规定,《劳动合同法》对此也未有特别解雇保护的规定。笔者认为,从“举重以明轻”的基本法理而言,《传染病防治法》基于防控需要,既然规定了用人单位对被隔离劳动者的工资给付义务,其不得解除与该些劳动者的劳动合同属应有之义,因为对被隔离劳动者工作岗位的保护需求比工资保障更甚,《传染病防治法》对此未作规定应属立法漏洞。对被采取传染病防控措施的主体实施解雇保护规则,也是其他国家(地区)的通常做法。2003年,加拿大安大略省政府颁布《SARS援助和恢复战略法案》,为SARS感染者或因SARS而被隔离的人提供无薪假期以保护其工作安全。台湾地区“立法机构”应对此次疫情于2月25日通过“严重特殊传染性肺炎防治及纾困振兴特别条例”(以下简称“特别条例”),规定接受居家隔离、居家检疫、集中隔离或集中检疫者,于隔离、检疫期间,其任职之单位应给予“防疫隔离假”,且不得视为旷职、强迫以事假或其他假别处理,亦不得扣发全勤奖金、解雇或为其他不利之处分。在美国的特拉华州和新墨西哥州,解雇隔离或隔离的雇员是非法的,堪萨斯州和缅因州对解雇被隔离员工的雇主规定了处罚措施,爱荷华州允许因此被解雇的雇员复职。

至于解雇保护的对象,笔者认为,与工资待遇不同,在此次疫情防控中,保护被“封城”等因“紧急措施”而无法提供正常劳动职工的工作岗位安全实属必要,将“5号文”规定的“四类主体”与“8号文”增加的“派遣劳动者”作为疫情防控中特殊的解雇保护对象,并排除《劳动合同法》第40、41条之适用以限制用人单位的解雇权十分合理,建议疫情后之制度检讨与重建之时,将依法受疫情防控强制措施影响无法提供正常劳动职工的解雇保护规则列入《传染病防治法》。

四、制度填补、构建与机制完善

为控制传染病的重大突发公共卫生风险,《传染病防治法》将防控手段法定化,而面对从未出现过的新型传染病,则更加凸显风险规制的特点,应允许政府对存在严重不确定性的疫情尽早实施各方干预。疫情发生以来,中央与地方事关企业用工和劳动关系处理的规范性文件几近百部,但存在国家与地方、各地之间规范不一致,规则不明确、相冲突,以及规则缺失的突出问题,我们虽然应对受理性认知和情况紧急所导致的政策权衡的适当性与规范合理性问题保有一定的宽容,但此次疫情中暴露出来的劳动法理论短板、制度漏洞与机制缺失,也为未来的理论研究、制度填补与建构工作提出了重大挑战。

(一)建立疫情防控措施下劳动者工资收入损失补偿机制,实现社会保障规范化、体系化

2月20日,人社部、财政部、税务总局联合出台《关于阶段性减免企业社会保险费的通知》(人社部发[2020]11号),对湖北省及其他各省、自治区、直辖市区别性、阶段性减免企业基本养老保险、失业保险、工伤保险予以规定。该规定具有普遍适用性,政策目的为“纾解企业困难,推动企业有序复工复产,支持稳定和扩大就业”,政策效果能填补受此次疫情影响所导致的部分企业损失。然而从劳动法的视角而言,突发重大疫情之下企业损失因致损原因不同,相应风险分配规则亦不同,给予补偿的制度机理也应不同。

1.被隔离劳动者的工作收入损失补偿

在劳动法上,此次新冠肺炎防控反映出最严重的制度问题,即为被隔离人员隔离期间工作收入的给付与补偿机制。疫情防控关涉全局,无人能够置身事外,但《传染病防治法》第41条第2款“国家请客、企业买单”的立法思路,在此次疫情下暴露出严重的制度弊端。从根本上说,隔离措施所控制的是社会整体性风险,被隔离人员的收入损失应当由社会整体承担,通过相应的补偿机制予以填补。而我国目前将此风险负担加之于用人单位的制度设计并不合理,虽然中央和地方减免社保的政策能对企业承担的此项工资给付义务予以一定补偿,但其并不具有针对性,且因其政策属性而具有不可预期性,有必要通过立法建立规范化的社会补偿制度。

对被隔离群体的收入损失予以补偿是其他国家(地区)的通行做法,2003年SARS之后,加拿大联邦政府修订了其就业保险条例,使因隔离而失业和中断就业者,取消立即提供医学证明和2周等待期的要求即可领取失业保险金;同时还通过联邦收入救济计划,针对没有资格获得失业保险金的人员,提供全职工人每周400加元,兼职工人每周200加元,最长15周最高6000加元的补偿。

为应对此次新冠肺炎疫情,新加坡卫生部1月27日宣布实施强制休假计划(Leave of Absence,LOA),被令居家隔离者每天可获100元新币补贴,受雇员工的补贴直接给予雇主,自雇人士则能直接获得这笔钱。我国台湾地区“特别条例”对疫情防控所涉劳动者的薪资保障与社会救助给予细致化区分与规定。首先,接受居家隔离、居家检疫、集中隔离或集中检疫者,于隔离、检疫期间(包括家属为照顾生活不能自理之受隔离者、检疫者而请假者),其任职之单位应给予“防疫隔离假”,单位可就给付之“防疫隔离假”薪资金额之200%,自申报当年度所得税之所得额中减除。其次,若无支领薪资或依其他法令规定性质相同之补助者,就接受隔离或检疫之日起至结束之日止期间,得申请“防疫补偿”。因隔离、检疫事项或依台湾地区相关机构所为应变处置而请假或无法从事工作,致影响其生计者,主管机关应依社会救助法及相关法令予以救助。最后,受严重特殊传染性肺炎影响而发生营运困难之企业机构与从业人员,得由目的事业主管机关予以纾困、补贴、振兴措施及对其员工提供必要之协助。

此次肺炎疫情中,已有地方政府为企业减轻对被隔离人员的工资支付压力而出台专项补贴政策,说明已认识到对其予以针对性补贴的必要性与重要性。我国未来应在《传染病防治法》上建立被隔离劳动者隔离期间的收入损失补偿机制,从制度相对稳定的角度可考虑借鉴台湾地区做法,有用人单位的劳动者仍由企业承担工资给付义务,并进一步研讨通过所得税、社会保险费减免或直接提供补贴等对企业实施补偿的方式选择问题,同时一并规定无用人单位的非正规就业劳动者的补偿机制,补偿具体标准可由立法授权相关机构针对特定疫情形势具体研判决定。

2.其他疫情防控强制措施下的劳动者工作收入损失补偿

应进一步研究《传染病防治法》第42条因政府采取停工、停业、停课等“紧急措施”和第43条“封锁疫区”而产生的工资风险分配机制。如前所述,在立法并未明确规定的情况下,“5号文”将其扩张与被隔离措施适用同一规则即不合法、亦不合理,而应赋予企业基于实际情况灵活处理的权利。同时也应该认识到,基于《传染病防治法》第42、43条强制措施下之停工、停业,与《工资支付暂行规定》第12条所规定的一般性停工存在较大区别,其不仅具有不可抗力性质,更具有控制疫情传播风险的社会公共目的,应一并纳入社会补偿的适用范围而于未来立法、修法时予以考量。此次受疫情影响实施全国性的延迟复工,其影响范围之广也是政府采取普适性社保减免的正当理由之一,同时采取湖北省内外有别的减免政策,也体现了“封城”措施下企业与劳动者不同的风险与损失程度。台湾地区“特别条例”规定对因防控疫情所实施之“应变处置或措施”而请假或无法从事工作致影响其生计的劳动者,依社会救助法及相关法令予以救助即为其例。而北京市政府也为配合京、鄂两地疫情防控工作,规定对难以提供正常劳动的滞留湖北人员,由本市正常参加企业职工基本养老保险的用人单位按照不低于3080元/月标准发放生活保障,单位可按每人每月1540元标准申请享受临时性岗位补贴,也是社会补偿专项化、定向化的有益措施。

此外,此次疫情防控中北京市出台的因防控疫情推迟开学,企业承担职工看护未成年子女期间的工资待遇问题,也引起了广泛社会关注和争议。从法理而言,其属于《传染病防治法》第42条“停课”紧急措施所产生的社会后果。日本为应对此次疫情宣布设立新的助成金制度,因学校(幼儿园到高中)临时停课导致学生监护人因监护而无法提供劳动导致的收入减少问题,企业给劳动者(包括正规、非正规劳动者)提供区别于《劳动基准法》带薪年休假的带薪休假制度,企业再向国家申请助成金,在2月27日至3月31日期间,日本政府全额承担相当于休假中的工资额,上限为每天8330日元。显然其按照社会补偿的思路解决此问题,也值得研讨与考虑。

上述以社会保险、补偿、救助之方式来解决直接受疫情防控之隔离、紧急措施、疫区封锁等强制措施所产生的劳动者工资损失,是疫情之后劳动法与社会保障法首先应予研究的重要课题。

(二)充实突发事件与危机应对的劳动法制度工具,平衡劳动关系的灵活性与稳定性

因疫情防控措施受损的补偿救助机制,与受疫情影响而对企业给予的纾困、补贴、振兴措施应属不同法益之实现,需遵循不同制度调整机理。前者更具法定性、标准性,后者更具政策性、协商性。目前针对疫情防控局势国家所普适性采取的失业保险稳岗返还、社保减免等措施,在很大程度上对二者未加区分,这一方面反映我们在理论上、体系上的认识不足,也反映出我国劳动法、社保法在应对突发事件(如灾害、重大疫情)和危机(如金融危机、经济下行)时缺少可供政府和企业使用的应对制度工具,无法实现特殊情况和时期劳动关系稳定性与灵活性的平衡。此时如只能以本就“刚性有余、灵活不足”的劳动法去应对,会进一步放大劳动法的刚性而使企业不堪重负,甚至将其推向破产倒闭的边缘。殊不知对于这类社会风险,劳动法只能从其法律本质属性出发而做“企业风险”与“雇主领域”判断,而不能突破此基本理论以改变制度属性的代价迎合企业纾解困境的需要,此任务单由劳动法无法完成,而应在充分发挥劳动法天然利益协调工具——集体协商机制的基础上,考虑劳动法与社会保障法的制度配合,才能实现劳资两利、共渡难关的合法、合理与可持续。

1.充实用工灵活化制度工具,实现社会法的协同配合

用工灵活化在劳动法制度上体现在工资、工时、休息休假、用工方式等方面,此次疫情之下,中央与各地出台的劳动关系规范意见中,均对企业通过远程、互联网、优先使用各类假期、实行弹性工作制等方式灵活应对复工前后的用工问题做出了指引或规定。这些规范性意见基本都在现行劳动法制度框架内,实践中企业也出现了以“共享员工”这样突破制度的做法来寻求劳资关系的稳定与灵活。此次新冠肺炎疫情的发生正值新常态和经济下行期,是企业面临经营风险的一次重大叠加,这一不利经济局面可能还会维持相当长的时期,我们应当借鉴其他国家劳动法上有效的危机应对调整机制,充实我国用工灵活与稳定兼具的制度工具。

事实上,2008年金融危机之时,许多国家的劳动法和社保法就以相互制度配合的方式为企业和劳工实施纾困、补贴、救助与振兴。例如英国为保障劳动者在企业停工期间的工资收入,而施行可通过集体合同或《雇佣权利法》实现的“保障性工资”制度,日本《雇佣保险法》确立的因景气变动、产业构造变化等因素而被迫实施事业紧缩之雇主,当其实行如停工等谋求雇用安定之措施时,以劳资缔结协议为条件由政府给付一定比例之费用(大企业为停工津贴的二分之一,中小企业为停工津贴的三分之二)的“雇佣调整奖助金”制度,以及德国在具备社会法第169条以下因企业工作严重减少并伴随薪资减少,且具备企业以及劳工个人要件,同时向主管机关通报,雇主可向主管机关请求短工津贴以降低成本负担的“短时工作制”。企业受到经济影响导致营运衰退时,如无制度化分摊企业承担工资给付风险的机制,可能促使企业走向大规模裁员、歇业甚至破产。而该类机制也实现了从劳动法单纯考虑“工资由谁支付”的“企业风险理论”,走向“工资确能支付”的社会法雇佣安全体系。

2.切实重视集体协商,实现民主协商的合规与实效

劳动法以微观之劳动合同、中观之集体协商、宏观之劳动基准构建起立体的劳动关系调整机制,而在面对突发事件和经济危机时,既有的立法规范往往无法涵射所有个性化的劳动关系实践,此时立法留给劳资双方的协商空间即成为应对时局、谋求劳资妥协与两利,从而实现劳动关系稳定的重要机制。此次疫情中,由人社部、全总、中国企联/企协、工商联多方联合发布的“8号文”特别突出强调劳资“协商”机制在时下劳动关系调整中的重要作用。笔者以为,此次疫情之下的劳动关系协商机制,也应放置于疫情防控之隔离措施、紧急措施等其他强制措施,及因疫情导致的经营困难三个层次来讨论。

首先,对处于依法隔离期隔离人员的工资支付具有法定性,不应纳入劳资可协商确定或变更的范围,否则将有碍此工资保障制度在疫情防控中重大法益的实现。正如前文所述,“5号文”对该类工资保障义务的主体进行了不适当的扩张,应予明确纠正,而对此所涉劳动者群体工资给付风险的社会补偿机制也亟待建立。

其次,受“停工、停业、停课”“封城”等紧急措施和其他强制措施而产生的工资支付等用工事项,“8号文”将其纳入“受疫情影响的延迟复工或未返岗期间”的工资给付规则。需讨论者,是用人单位用完各类休假仍不能提供正常劳动的劳动者,如何适用停工工资给付规则。仔细研究各地颁行的工资支付规定或办法中,对停工、停产期间的工资支付,在第一个工资支付周期标准是法定还是可约定、超过一个支付周期的工资支付标准,以及未提供劳动时的底线性标准上规定差异较大。笔者认为,对此类强制措施下工资支付风险仍需考虑社会补偿机制,同时由于所涉群体的广泛性与实践的具体差异,在未来统一劳动基准工资立法上,对非因劳动者原因停工停产的,对第一个支付周期的工资标准应予以法定,对超过一个工资支付周期的可通过协商确定,同时对底线性标准予以统一规定。

最后,“8号文”中“受疫情影响导致企业生产经营困难的”应统一归为企业“经营风险”范畴,建立与适用统一、规范的纾困、补贴、救助与振兴措施,厘清各类灵活用工方式的法理解释与合规安排,而以劳资合意(个别或集体)取得劳动合同变更的法源依据将成为最重要的实现机制。在目前的劳动法框架下,年休假使用、工作时间与形式、降薪、延期支付工资、缩短工时等均可以协商机制实现灵活调整与变更的合法化,根本目的在于以相当之用工弹性换取劳动者工作岗位的安全性,避免企业走向大规模解雇、歇业与破产。随着疫情的全球蔓延,经济面临的内外部压力会持续加大,后疫情期企业经营困难的状况仍将持续相当时间,疫情期以劳资协商解决用工困境的指引亦会延续。然而,需要注意以劳资协商之合意对抗企业基于经营风险所本应承担的工资给付义务,需以真实“合意”为前提,否则即是以“协商合意”为名行强制变更劳动合同、逃避法定责任之实,这就要求无论在政策还是实践层面,无论是政府还是企业,在此次疫情之后真正、切实重视集体协商的制度建设与实践,使其能真正发挥协调与稳定劳资利益与劳动关系的机制作用。

五、结语

本文收尾之时,这场突如其来的新冠肺炎疫情正处于有效防控但仍未终结之时,各地开始有序复工。这场疫情是对我国传染病防治和应急法制的一次大考,也是对特殊时期劳动关系调整与应变的制度准备与适用的一次考验。而目前从中央到地方紧急颁行的众多规范性文件,到学术界、实务界对其的各自解读与广泛争论,反映出无论在理论上还是制度上都缺乏重大突发疫情之下,劳动法、社保法得以系统应对、调整、纾解、扶持劳动关系、劳资争议与劳资利益的体系化研究与机制,更缺乏将其置于疫情防控全局性法益下的系统化考量。对重大疫情防控中以工资给付风险为核心的分配与补偿机制的探讨,可以作为突破单纯劳动法域、构建突发重大事件及其影响之下劳动关系特殊调整机制的一个突破口,从而为风险与危机的再次来临做好应有的理论与制度准备。

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